viernes, 31 de julio de 2009

Política de Estado

La expresión "Política de Estado" no es una expresión jurídica sino política. Se ha usado históricamente para referirse a cuestiones, de las que depende la supervivencia misma de un Estado como tal, vale decir, una situación en que resulta imprescindible dejar de lado los personalismos o partidismos y hacer uso del patriotismo para poder solucionarlas.

Desde diversos ámbitos y en varios puntos del país existen inquietudes para la concreción de una Política de Estado en lo ambiental y disciplinas asociadas, entre las que se pueden mencionar la Social y la Económica. Por esto deseamos proponer a todas aquellas personas o entidades dedicadas al estudio, análisis, mitigación o remediación de la problemática ambiental, la creación de un Cabildo Ambiental donde reunir experiencias prácticas o de gabinete, donde formular y proponer una Política de Estado para los tres niveles de organización administrativa: nacional, provincial y municipal.

La meta es formular propuestas concretas y suficientes para una situación determinada y una vez que la misma sea aplicada en el sitio o caso que la provocó, que la misma sea replicada preventivamente en toda la Nación, con el carácter de "presupuesto mínimo". Hemos partido de un documento que esperamos pueda servir de disparador. El mismo surge de un acto concreto realizado por CIMA Comisión Interdisciplinaria de Medio Ambiente (ONG ambiental) en la ciudad de Mercedes, Buenos Aires, en octubre de 1999; en el mismo participaron panelistas provenientes del Estado Nacional, Provincial y Municipal. Este caso estuvo inicialmente dedicado al Nivel Municipal y sirvió para comprometer a todos los candidatos a Intendentes de aquel entonces, a llevar a la práctica un Compromiso Ambiental para el Partido de Mercedes que se les proponía desde la Sociedad Civil. (ver www.cima.org.ar ).

La creación de una Política de Estado en lo ambiental en Argentina para que resulte eficiente, debe contemplar los tres niveles de organización política/administrativa empleados, a) el Nacional, b) el Provincial y c) el Municipal (o Departamental). Cada uno en su rol jerárquico de competencia, partiendo del Principio de Precaución y conciliando finalmente en cada caso, en la posición de máxima precaución.

La falta de una Política de Estado en materia ambiental en Argentina es inexplicable e inexcusable, la Constitución Nacional ordena sobre el particular y la Nación ha firmado Convenios Internacionales específicos sobre esta disciplina, que tienen Rango Constitucional. La experiencia internacional comienza en 1972 y se ratifica fuertemente en la Cumbre de Río de 1992. Sobre lo expuesto les proponemos como paso inicial, analizar la normativa y algunas experiencias concretadas.

La condición que posibilite esta propuesta es una concepción filosófica de ciencia y cultura popular que, preocupadas y amalgamadas metodológicamente, den soluciones permanentes a la Problemática Ambiental Argentina. Una reunión interdisciplinaria de voluntades encaminadas a la búsqueda de formulas científicas para darles la dimensión política que asegure su implementación, aplicación y cumplimiento garantizados por el Estado en sus tres niveles.

Deberá contener la visión local del caso y la solución nacional de la situación, de manera de resolver primero localmente para posteriormente prevenir nacionalmente. Debemos lograr nuevas formas de abordaje con participación y dialogo, que nos permitan la construcción de instrumentos sólidos y permanentes, pero maleables para adaptarse y reconvertirse según los cambios sociales y tecnológicos.

Nos guía el objetivo de inaugurar un espacio para la promoción y difusión de ideas y soluciones a problemas existentes y guiados por el Principio de Precaución: evitar la generación de nuevos conflictos ambientales

Paralelamente mientras elaborábamos este Cabildo Ambiental el Gabinete de Medio Ambiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Presidencia de la Nación Argentina, organizaba en Buenos Aires, el 15 de mayo de 2003 un Ciclo de Mesas Redondas con el tema: "Hacia la Construcción de Políticas Ambientales Nacionales". esto demuestra, que es el mismo Estado quien reconoce la necesidad de creación de estas Políticas y que la ciudadanía debe participar de este objetivo y concretarlo, independientemente de las plataformas políticas de los próximos gobiernos nacional, provinciales y municipales.

Debemos destacar, que esta es una convocatoria al trabajo, por la via de Internet, Que no se deben esperar reconocimientos personales

Que los logros serán solamente para la Nación Argentina

Que es apolítica y abierta a todas las confesiones religiosas y grupos étnicos que habitan la Nación Argentina.

Quedamos en la espera de vuestras calificadas participaciones y comentarios enriquecedores.

Iniciativa Radial ONG C.I.M.A (ONG ambiental)

Osvaldo Nicolás Pimpignano Dr. Miguel Angel Rementería

Director Presidente

inradial@arnet.com.ar marem@lq.com.ar

Documento base para el debate

1. La Cuestión Normativa

A. Constitución Nacional

Desde la máxima jerarquía normativa del Estado, el art. 41 de la Constitución Nacional contempla el derecho de los habitantes de Argentina a un “...medio ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano...”, y el deber de preservación del mismo en aras del desarrollo sustentable.

Este derecho goza de una garantía constitucional prevista en el mismo artículo, en cuanto le impone a las autoridades estatales la obligación de proveer “...a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica y a la información y educación ambientales...”.

Asimismo, en un solo ejemplo de las decenas existentes: se debe tener presente en relación específica a los residuos peligrosos, que la Constitución Nacional (CN) en su art. 41 establece la prohibición de ingresar al territorio nacional residuos que sean actual o potencialmente peligrosos, y de los residuos radioactivos.

Sobre el dictado de normas en materia ambiental y de la posterior actividad de contralor en base a las mismas, debemos tener presentes los siguientes preceptos constitucionales y su interrelación:

· La forma del Estado Argentino es federal, en consecuencia, las provincias conservan todo el poder no delegado a la Nación por la constitución (arts. 1, 5 y 121 C.N.).

· El dominio originario de los recursos naturales pertenece a las provincias (art. 124 C.N.), de lo que se infiere que, en principio, son las provincias quienes tienen la facultad de reglar y de ejercer el poder de policía en materia ambiental. Las excepciones a éste principio son aquellas específicamente previstas en la Constitución Nacional relativas a cuestiones interprovinciales, interjurisdiccionales entre la Nación y las provincias, territorios nacionales y, cuestiones que hagan al crecimiento armónico de la Nación (art. 75 incs. 12, 13, 15, 18, 19 y 30 y cláusula de bienestar C.N.).

· La Nación debe establecer, conforme al art. 41 C.N., los presupuestos mínimos de protección al ambiente.

· Los municipios son entidades autónomas por lo que tienen la facultad de dictar para sí sus propias normas con el “alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero” que fije el gobierno provincial (art. 123 C.N.).

· La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme al art. 129 de la C.N., tiene un régimen de gobierno autónomo. Esta autonomía se encuentra en un complejo curso de evolución a raíz de la ley nacional 24.588 denominada “ley Cafiero”. Esta transición de una forma municipal a una dinámica autonómica hace que exista fáctica y jurídicamente una competencia nacional o local según el caso, coexistente en una misma y única jurisdicción.

De lo expuesto concluimos sintetizando que, los habitantes de la Nación tienen derecho a un ambiente sano y las autoridades deben garantizar el goce de este derecho. En principio las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen competencia para reglar en la materia, con las excepciones explícitamente previstas por la Constitución Nacional, sin perjuicio de la facultad del Gobierno Federal de regular los presupuestos mínimos en la materia.

En el territorio de la Ciudad de Buenos Aires coexisten en principio transitoriamente normas de carácter nacional y local, sin perjuicio del traspaso de competencias a que hiciéramos referencia.

Sobre la competencia de los estados provinciales, la Corte Suprema de Justicia Nacional ha dicho: “...Son las autoridades administrativas y judiciales del Estado de la Provincia de Buenos Aires las encargadas de valorar si la obra proyectada afecta aspectos tan propios del derecho provincial como lo es todo lo concerniente a la protección del medio ambiente. En efecto, corresponde reconocer a las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo las autoridades, en ejercicio de poderes propios que afectan el bienestar perseguido. Tal conclusión cabe extraerla de la propia Constitución, la que, si bien establece que le cabe a la Nación “dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección”, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas (art. 41, tercer párrafo de la Constitución Nacional.

B.- La expresión "Política de Estado" no es una expresión jurídica sino política. Se ha usado históricamente por referirse a las cuestiones de las que depende la supervivencia misma de un Estado como tal. En nuestro país la expresión se ha pervertido gracias al abuso que ha hecho una clase dirigencial sin formación política suficiente, convirtiendo la expresión en cuestiones que ameritan dejar de lado los partidismos en poder solucionarlas.

El tema del medio ambiente, tal como le expresáramos, es un asunto donde al Estado le incumbe una función primordial e indelegable de custodia.

Cuando la Constitución manda algo (como el artículo 41) su mandato se dirige a todos sus habitantes y, en última instancia, al gobierno por ser quien ejerce el poder en nombre del pueblo.

El tema del medioambiente, por la importancia creciente que toma, y por la orden constitucional mencionada, amerita que se dejen de lado intereses sectoriales para coadyuvar a resolverlo de manera unificada.

Sin embargo, a nivel puramente semántico, podemos decir que el tema, a nuestro parecer, no es exactamente una 'cuestión de Estado' sino una 'cuestión del Estado'.

C.- La importancia estratégica que tiene la política ambiental en nuestro País:

+ Desde la visión de la transversabilidad de la cuestión ambiental, y cómo la agenda y la política ambiental se vincula con la agenda y la política social (sea esta la pobreza y la calidad de vida) y la económica (que pasa por la competitividad).

+ Vinculado a esta transversabilidad, aparece la necesidad de articular mecanismos desde el Estado, tanto para la formulación como para la ejecución de la política pública, que permitan responder a esta transversalidad de la acción ambiental.

D.- A modo de ejemplo para seguir avanzando a nivel país y en el marco de la necesidad de entender y hacer entender el compromiso de los políticos, parlamentarios y sociedad civil y CIMA Comisión Interdisciplinaria de Medio Ambiente (ONG ambiental de Mercedes Bs. As.) llevó adelante en octubre de 1999 una propuesta a los Partidos Políticos y a sus candidatos a Intendente locales que concluyó con este:

"Compromiso Ambiental para el partido de Mercedes”

Los candidatos a Intendente del Partido de Mercedes, Bs. As. en las elecciones del 24 de octubre próximo (1999), nos comprometemos con la sociedad civil mercedina en cumplir con las siguientes acciones ambientales:

· Cubrir el cargo de Director de !a Dirección de Medio Ambiente Municipal con una persona del área ambiental.

· Activar la Comisión de Ecología y Medio Ambiente Municipal mediante una gestión asociada y participativa de los actores sociales, a través de las Organizaciones Comunitarias, las Organizaciones No Gubernamentales Ambientalista y de la comunidad en general.

· Planificar la estructura y funcionamiento del área ambiental municipal concretándola mediante un trabajo interrelacionado entre las instituciones públicas y la comunidad civil tendiente a una nueva forma de política y gestión asociada y participativa.

· Propender al conocimiento de la realidad ambiental de la región.

· Brindar educación y capacitación pública permanente en cuestiones ambientales, a los miembros de nuestra comunidad, tanto formal y como no formal.

· Formalizar concretamente la política y la gestión ambiental municipal a través de los organismos oficiales comunales.

. lmplantar un monitoreo ambiental de suelo, agua y aire en el partido de Mercedes.

. Promulgar una ordenanza municipal de zonificación que contemple los aspectos ambientales integrales del partido de Mercedes.

· En lo particular: sanear y preservar la cuenca del Río Luján; implantar un sistema integral para los residuos y desechos sólidos urbanos, peligrosos y patológicos; implantar un sistema integral de tratamiento y disposición de pilas; planificar y ejecutar la poda correctiva urbana y rural; sanear los canales de desagües a cielo abierto y los cerrados.

Por otro lado CIMA Comisión Interdisciplinaria de Medio Ambiente, Organización No Gubernamental Ambientalista se compromete a:

· Llevar adelante la Propuesta Ambiental Municipal como aporte concreto y detallado que adjunta al presente Compromiso, dirigido a los Candidatos a Intendente, a los Concejales del partido de Mercedes y a la comunidad mercedina;

. Reforzar una vez mas su participación en la búsqueda de soluciones frente a los problemas ambientales de nuestra región de la mano de los futuros administradores de lo público,

. Instar a la comunidad de Mercedes, a los partidos políticos, a los Concejales electos a participar activamente en este Compromiso, Consideramos que el ambiente debe ser una cuestión de Estado, independiente de quienes ejercerán la función pública y/o el poder de lo público, junto a la sociedad civil.

Mercedes (Bs. As.), octubre de 1999

Dr. Julio C. Gioscio Candidato a Intendente por el Partido Justicialísta

Dr. Gustavo Novak Candidato a intendente por la ALIANZA

Sr. José Spina Candidato a Intendente por Acción por la República

Sr. Miguel Pastorini Candidato a Intendente por el Partido Obrero

Sr. Silvio Etcheun Candidato a Intendente por el Partido Renovador"

E.- Mas tarde, en noviembre 1999, en la Ciudad Autónoma de Buenos de Aires ante las elecciones a Jefe de Gobierno la ONG Ambientalista Fundación Ciudad junto a otras ONG capitalinas lograron que los candidatos firmaran el siguiente:

"Compromiso por una Buenos Aires Sustentable”

Los abajo firmantes, candidatos a Jefe de gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para las elecciones del año 2000, manifestamos aquí la intención de incluir en nuestras plataformas electorales el principio del desarrollo sustentable, entendido como aquél que respeta el equilibrio entre lo humano, social, ambiental y económico, preservando los recursos naturales y culturales para las próximas generaciones y a llevarlo a la práctica mediante acciones concretas de gobierno. Con los alcances antes señalados y conforme los postulados que sean de aplicación contenidos en la Agenda XXl, la Cons­titución Nacional y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, consideramos prioritario el promover la sanción y el cumplimiento de las leyes que aseguren:

· La participación ciudadana en los procesos de planificación urbana.

· La evaluación de impacto ambiental previa a toda intervención urbana.

· La mejor calidad del agua y la descontaminación ambiental, sonora y visual del aire.

· La creación de una conciencia ambiental preventiva y activa a través de la educación.

· El uso de los espacios públicos en beneficio del interés general.

· La integración de sectores sociales excluidos o discriminados.

· La preservación del patrimonio urbano, natural, histórico y arquitectónico.

· La implementación de políticas ambientales conjuntas con el área metropolitana.

· La prohibición del uso de tecnologías o químicos prohibidos en país de origen.

· La protección del Río de la Plata y la ribera metropolitana revirtiendo su contaminación.

Por su importancia, los candidatos consideramos a estos objetivos como política de Estado y apoyaremos a quien resulta­re electo para proteger y mejorar el medio ambiente urbano.

FIRMADO: Gustavo Béliz - Antonio Cartañá - Domingo Cavallo - Raúl Granillo Ocampo - Anibal lbarra"

F.- La Política ambiental

Es un proceso de toma de decisiones respecto al ambiente deseado y posible que una comunidad pretende para un lugar físico y en una cultura determinada. También se define así "para garantizar el uso permanente del ambiente satisfaciendo el desarrollo sostenido de las generaciones actuales y futuras deben preservarse los procesos ecológicos esenciales o los sistemas vitales y la diversidad genética que caracteriza al ambiente." Garantizadas estas dos variables, uno puede decir que a partir de ese punto o "plafond" la política ambiental puede definir lo que cada sociedad desea para su propio entorno"

Hay cuatro factores que inciden simultáneamente en ese proceso de determinación política. En primer lugar la CIENCIA, que determina cual es el estado del ambiente en el momento de la toma de decisiones. A esto se llama habitualmente "Evaluación Ambiental". Asimismo la ciencia evalúa permanentemente el impacto que sobre el ambiente ejercitan las diversas actividades humanas, es decir los estudios de impactos ambientales. En segundo lugar la TECNOLOGIA a la que se entiende como el vehículo de transformación del medio para la satisfacción de las diversas necesidades humanas. Así hablamos de la "mejor tecnología disponible" o "la mejor tecnología practicable", etc. En tercer lugar la ECONOMIA como el factor que determina la medida de lo posible; es decir que la determinación política de qué ambiente se quiere, se ve condicionada por el factor económico que actúa como limitante de la voluntad política. Por último la cuarta la CULTURA la que vendría a abrazar el conjunto de valores y emociones de un grupo social determinado, que es la actora misma de la determinación política sobre su entorno o lo que la gente quiere. Esto tiene incidencia en la toma de decisiones. Aquí la comunidad se manifiesta a través de los medios de difusión, expresiones callejeras, reclamos, peticiones antes las autoridades o los políticos de turno. Esto no tiene incidencia jurídica directa, aunque si lo tienen cuando se institucionaliza la intervención de las personas en ocasión de las audiencias públicas o consultas públicas aun no generalizadas. La CULTURA es la variable que jerarquiza las demás. La política ambiental es entonces la determinación permanente por la gente del ambiente, deseado y posible. La ley ambiental no es mas que la expresión normativa de esa voluntad; la administración ambiental es la respuesta institucional para llevar a cabo la ejecución de la política, y la gestión ambiental es la ejecución misma y el trabajo de manejo del ambiente. Determinado el ambiente deseado y la política ambiental, ésta afecta a todas las demás políticas sectoriales existentes tradicionalmente (salud, industrial, asentamientos humanos, transporte, recreación, recursos naturales, etc) de aquí la transversalidad del ambiente en términos políticos

G.- En resumen

Tomamos como referencia los fundamentos del Senado de la Pcia. de Bs. As. que motivó que un Debate Público sobre: “El Medio Ambiente es una Política de Estado?” sea declarado de interes provincial en 1999:

"Como punto de partida, consideramos indiscutible, que la cuestión ambiental debe insertarse entre las políticas de Estado, dado que el ambiente, es el sostén de todas las actividades humanas, y sus recursos tomados y transformados por el hombre para satisfacer su necesidades. Los primeros pasos en la institucionalización de una conciencia universal para la protección del ambiente, comenzaron en 1972, con la formulación del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. Desde ese momento, conferencias mundiales hicieron que muchos Estados internalizaran sus políticas ambientales. Entonces a partir de la década de los setenta en todos los países del mundo prácticamente las Constituciones se fueron reformando, volcando la necesidad de incorporar un nuevo derecho del hombre a la preservación del medio ambiente. Los nuevos principios constitucionales sellaron dos compromisos, uno el de todos los habitantes de satisfacer sus necesidades sin comprometer las capacidades productivas de las generaciones venideras; el otro, las autoridades proveerán a la protección del ambiente, a la utilización racional y a la preservación de todo patrimonio, natural, cultural y de la diversidad biológica, instruyendo a la información y educación ambiental. La idea de esta convocatoria viene a revalidar los compromisos asumidos históricamente en la preservación del ambiente en el ámbito regional y aún en el local, donde cada representante en particular, exprese y concilie aquellas posturas del sector que representa, todos con un objetivo y beneficio en común, nuestro medio ambiente."

H.- Algunas preguntas que nos hacemos

+ Desde cuando creemos que el Estado local ha definido su política en medio ambiente?

+ Desde cuando creemos que el Estado provincial ha definido su política en medio ambiente?

+ Desde cuando creemos que el Estado nacional ha definido su política en medio ambiente?

+ En qué términos hemos discutido el tema que nos convoca en este debate en nuestro lugar de trabajo: si el medio ambiente es o no una cuestión de Estado?

+ Para los políticos: En su partido político han discutido y a qué conclusiones han llegado sobre si el medio ambiente es política del Estado?

+ Para la sociedad civil: En el ámbito laboral en el que cada uno nos movemos, que actividades hemos llevado a cabo para el fomento del medio ambiente como política del Estado?

+ En qué tareas conjuntas hemos colaborado para afianzar la política del estado en medio ambiente?

+ Qué rol nos cabe a cada uno de nosotros en el contexto de la política del Estado sobre medio ambiente?

2.- Orden Público Ambiental (OPA), trae aparejadas varias e importantes cuestiones.

1. El Estado es garante pero también es sujeto activo en los procesos en los cuales existe compromiso ambiental.

Es evidente que el mandato constitucional no permite que el Estado adopte una morfología gendarme de sólo vigilar el libre hacer de los particulares. Contrariamente, se requieren de políticas activas de preservación y cuidado del medio ambiente por parte del Estado, que hagan en los hechos operativa la cláusula constitucional que hemos analizado anteriormente. Pero además de esta actividad, que claramente corresponde a la gestión cotidiana del Ejecutivo, corresponde que, en caso de verificarse una transgresión al Orden Público Ambiental y siendo ésta denunciada judicialmente mediante un Reclamo Judicial de Cese, el Estado, a través del órgano Fiscal, asuma rol activo en el pleito de que se trate impulsándolo, garantizando su éxito y viabilizando las diversas producciones técnicas de prueba que colaboren con la gestión encarada por los particulares afectados o por las organizaciones no gubernamentales.

2. El Estado debe velar por el cumplimiento de la premisa constitucional en su gestión administrativa.

Lo dicho en torno de la gestión judicial del Ministerio Público, no obsta, como señaláramos arriba, a que el Estado deba garantir el cumplimiento del derecho a un Ambiente Sano en su gestión administrativa.

Así, consideramos que, asiste a los particulares no sólo el derecho de accionar frente al daño ambiental consumado, sino también frente a la omisión o inacción estatal que compromete en forma actual o amenaza comprometer la viegncia de ese derecho. Ello es así en tanto el daño ambiental debe ser necesariamente previsto por el Estado a través de sus organismos especializados y, una vez previsto, deben adoptarse las medidas tendientes a su efectiva neutralización.

Desde esta perspectiva y al haberse incorporado al texto constitucional en forma expresa el derecho a un Ambiente Sano, resultan palmariamente inconstitucionales los actos de los particulares que colisionan contra ese derecho o los actos u omisiones estatales que no propenden a su concresión.

3. El Estado debe asegurar a los particulares el éxito de las acciones emprendidas y colaborar en materia probatoria supliendo el desequilibrio procesal.

Ahora bien, si es claro que el Estado debe asumir un rol activo en el proceso ambiental a través de la representación fiscal y que además debe ejecutar políticas activas que concreten el derecho, no es menos cierto, que el Estado debe garantizar el equilibrio procesal entre las partes a fin de viabilizar el proceso judicial. Ello indica que mínimamente, el Estado deberá soportar las cargas que ordinariamente corresponderían a quien alega el daño y que básicamente consisten en pruebas técnicas de elevado costo, usualmente vinculadas con demostraciones de contaminación en sus diversas expresiones. Las pericias especiales, las pruebas técnicas, los análisis de impacto y otros varios recursos probatorios, suelen resultar innaccesibles para los particulares y, muchas veces, para las organizaciones no gubernamentales que no disponen de recursos económicos para hacer frente a esas producciones. Es allí en donde surge la tercer obligación del Estado derivada del imperativo constitucional. Al Estado debe, por imperativo legal, interesarle el cumplimiento del Orden Público Ambiental y su efectiva vigencia. No puede el Estado admitir que un pleito reclamatorio de la especie Reclamo Judical de Cese, se desestime o fracase por causa de una falencia probatoria causada por la incapacidad económica de los actores- denunciantes. Es en esta crucial instancia de la defensa ambiental, en donde el Estado debe propender a la aplicación de un principio de discriminación inversa que desarrollaremos a continuación. Si bien resulta clara la existencia de un Orden Público Ambiental en base a los postulados mínimos de la Constitución Nacional, en materia local de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ese Orden Público Ambiental tiene un desarrollo mucho más riguroso, detallista y operativo.

El capítulo IV del Estatuto local porteño aborda bajo el título de AMBIENTE la cuestión que nos ocupa. Sienta el art. 26 el principio de que el ambiente es patrimonio común, consignando además que toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente sano, así como el deber de preservarlo y defenderlo en provecho de las generaciones presentes y futuras.

Con claro criterio operativo establece luego que toda actividad que suponga en forma actual o inminente un daño al ambiente, debe cesar y consigna además que el daño ambiental conlleva prioritariamente la obligación de recomponer. Tal como sostiene Humberto Quiroga Lavié en su texto constitucional comentado, en este caso, la obligación constitucional de recomponer, está indicando una prioridad: que para la constitución porteña prevalece dicha obligación a la de indemnizar, resultando además que esa obligación lo es tanto para el Estado cuanto para los particulares. Esa obligación de recomponer, pilar del Orden Público Ambiental, implica el restablecer la situación preexistente al daño generado, según lo establezca en su caso la ley que fuera aplicable.

En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, su texto constitucional, en el artículo 28 sienta el principio básico según el cual los habitantes del territorio provincial tienen derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo y protegerlo en su provecho y en el de las generaciones futuras. El tercer párrafo del artículo consignado, establece además que en materia ecológica, la provincia deberá preservar, recuperar y conservar los recursos naturales sean éstos renovables o no renovables, planificar su aprovechamiento racional, controlar el impacto ambiental de las actividades perjudiciales al ecosistema, promover acciones que eviten la contaminación ambiental, prohibir el ingreso de residuos tóxicos o radioactivos, garantizar el ejercicio del derecho a la libre información en materia ambiental y participar en la defensa del ambiente y de los recursos naturales.

Por lo que hasta aquí hemos visto, tanto a nivel nacional cuanto en los ámbitos locales abordados, se ha legislado desde las normas constitucionales en primaria coincidencia. Existe, sin discusión posible, un orden público ambiental y también un conjunto de procedimientos que habilitan su defensa activa. En adelante, desarrollaremos algunas cuestiones básicas relativas a esos mecanismos defensivos de índole jurisdiccional.

3. La Legitimación activa.

La cuestión de la legitimación activa ha sido tal vez el aspecto que mayor evolución ha tenido en relación con la temática que nos ocupa en el término de los últimos años.

Clásicamente, el único habilitado para actuar procesalmente en acciones de reparación de daño o de cese de producción de daño era el afectado directo. Primaba básicamente un criterio individualista y subjetivo que, de hecho, descalificaba cualquier intento de representación procesal de intereses difusos o colectivos, fueran éstos relativos o no a la cuestión ambiental.

La cuestión era palmariamente negativa en materia de amparos. La Corte y los tribunales inferiores en su mayor medida, habían sentado el criterio restrictivo en materia de legitimación activa y, la mayor parte de las veces, las cuestiones puestas a consideración no eran abordadas en su fondo, so pretexto de la inexistencia de legitimación procesal suficiente.

El caso Kattan o más conocido como el de las Toninas Overas, fue el primer eslabón jurisprudencial de la transformación de ese criterio.[1]

Recordemos que en materia de amparos, luego de la consagración jurisprudencial de la figura en los casos Siri y Kot, se sucedió un largo período pretoriano, que, concluyó, con la sanción de la ley 16986 (en realidad se trató de un decreto ley del gobierno de facto del Gral. Onganía). En ese período, el texto al que hacemos referencia, puso un límite concreto y puntual a la legitimación activa. Su carácter restrictivo quedó evidenciado en la redacción del artículo quinto que expresaba: ...La acción de amparo podrá deducirse por toda persona individual o jurídica, por sí o por apoderados, que se considere afectada conforme los presupuestos establecidos en el artículo 1ro. Podrá también ser deducida, en las mismas condiciones, por las asociaciones que sin revestir el carácter de personas jurídicas justificaren, mediante la exhibición de sus estatutos, que no contrarían una finalidad de bien público....

De esta forma, quedó en claro que sólo estaban habilitados para actuar aquellos que demostraren un grado directo y propio de afectación de sus derechos. A esta situación francamente desfavorable había que adosar la inexistencia de premisas legales o constitucionales concretas en materia de daño ambiental o de mecanismos de preservación de éste, lo cual tornaba aún más dificultosa la procedencia de un planteo judicial de carácter difuso o colectivo en relación a una materia de reglamentación implícita en términos de fondo.

Es evidente que la cuestión relativa a la llamada legitmatio ad causam (legitimado en causa) se constituía en una verdadera e infranqueable barrera para las acciones en estudio. Así, las tesis amplias, que entendían que el amparo podía ser planteado por cualquier persona, resultare o no afectado directo, quedaron relegadas y fueron claramente superadas por las tesis restrictivas, que, basadas en los casos Lumelli y Echegoyen (CSJ Fallos, 242:302 y 248:580), sustentaban que, contrariamente al tratamiento que recibe el hábeas corpus, en el Amparo debe estarse al principio según el cual el actor debe ser el titular del derecho que se dice perjudicado.

La redacción del nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional que constitucionalizó a la acción de Amparo no fue del todo feliz en torno de esta cuestión. El momento político de la reforma hubiera sido ciertamente propicio para establecer una legitimación activa amplia e irrestricta, que admitiera sin cortapisas la acción popular. Sin embargo, el tema fue resuelto en forma diferente. En materia de derechos colectivos y especialmente en asuntos relativos al medio ambiente, la solución dada por el nuevo texto circunscribió la legitimación activa al afectado, al Defensor del Pueblo (nuevo artículo 86 CN) y a las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

El sentido atribuible al primer legitimado constitucional, es decir al afectado, ha sido materia de amplio y duro debate. En general, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia se han inclinado por considerar que el afectado es quien, en forma directa, recibe el efecto del hecho dañoso o la amenaza de daño que de él deriva. Otras interpretaciones, a nuestro juicio un tanto forzadas, han colegido que el afectado puede serlo tanto en forma directa cuanto indirecta, pretendiendo, con ello significar, que la legitimación activa definida por el nuevo texto era amplia e irrestricta. Mal que nos pese, ello no es así. La correlación del primer párrafo del art. 43 que remite a toda persona como legitimado activo para interponer amparos contra actos u omisiones de autoridad pública o de particulares que lesionen o amenacen otros derechos (no colectivos), es claramente contradictoria con la legitimación atribuída al afectado para esos intereses difusos. Si el convencional hubiera pretendido extender la legitimación no tendría sentido alguno el haber diferenciado los conceptos en los párrafos aludidos. Si esa hubiera sido la intención, todos los derechos conculcados, resulten o no colectivos, hubieran considerado legitimada a toda persona para la interposición de las acciones de Amparo.

Agrava aún más el panorama el hecho de que pese al tiempo transcurrido desde la sanción de la nueva constitución, aún hoy continúa vigente el texto de la ley 16986 (decreto ley), reglamentaria del Amparo. Ello implica que cualquier intento de ampliación jurisprudencial de la legitimación activa colisiona no sólo con la letra del art. 43 de la CN, sino además con los límites que esta ley impone que, como ya vimos, son por demás restrictivos.

Es ilustrativo, a los efectos de entender el alcances que le ha dado la jurisprudencia (en el caso que se describe a continuación la Cámara Nacional Civil, Sala D en el fallo SEILER, MARIA LETICIA c/MCBA s/AMPARO) al término afectado en materia ambiental:...”no cabe ninguna duda de que la Sra. Seiler está legitimada para reclamar por un predio que está a pocos metros de su domicilio real, ya que independientemente de lo que más adelante se dirá acerca de los derechos que la MCBA ha conculcado, no puede negarse que lo que allí acontece la afecta de modo directo. Su legitimación es palmaria pues, independientemente del interés de toda la comunidad en preservar el predio urbano en condiciones de higiene razonables, existe en la actora un interés particular en revertir el cuadro de situación descripto. Téngase presente que la Sra. Seiler, y los demás vecinos de la cuadra, son los que deben soportar diarimente la existencia del basural referido...”.[2]

En el mismo sentido, la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III, en autos caratulados “Schroder, Juan c/Estado Nacional (Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano) s/Amparo”, ha dicho:”...En cuanto a la falta de legitimación del actor se considera que su calidad de vecino de la Provincia de Buenos Aires no fue negada..., por lo cual la sentencia tuvo por acreditada esa circunstancia...Según el art. 43 de la Constitución, cuando se trata de la protección de los derechos relativos al ambiente la acción (de amparo) podrá ser interpuesta por el afectado. Esta condición se encuentra debidamente cumplida con el interés personal y directo que, en el caso, ostenta el actor. Máxime si se tiene en cuenta que dedujo una pretensión exclusivamente anulatoria con la cual no pretende, además, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y su eventual restablecimiento...”

La cuestión tuvo un tratamiento distinto en sede local de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La nueva Constitución o Estatuto, abordó el tema en su artículo 14. La técnica legislativa utilizada para la redacción de la norma evitó el fraccionamiento de los legitimados activos aludiendo a TODA PERSONA y CUALQUIER HABITANTE respectivamente cuando se trataba de derechos y garantías no colectivas y difusas, respectivamente. Es claro en esta redacción que ambos conceptos son homologables y que el convencional local se definió por un criterio legitimador amplio e irrestricto. Es evidente, tal como lo consigna Humberto Quiroga Lavié en su comentario de la Constitución de la Ciudad Autónoma (pag. 63) que, en el ámbito local, se ha consagrado al amparo como verdadera Acción Popular.

En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la ley 11723 en su artículo 34 abre la vía administrativa a una amplia gama de legitimados activos, que parten del mismo habitante del territorio, para que peticionen por ante la dependencia que hubiere actuado o dejado de actuar a fin de que deje sin efecto el acto lesivo o active los mecanismos que legalmente le competen para hacer cesar el daño.

Si las autoridades involucradas no satisfacen la petición de los demandantes, éstos quedan facultados para actuar por ante la Justicia Contencioso-administrativa, que en definitiva dictaminará sobre la legalidad de la acción u omisión cuestionada.

Para el caso del segundo legitimado constitucional, las asociaciones, la legitimación de las mismas ha sido reconocida en reiteradas oportunidades por jurisprudencia, siendo trascendente destacar, dado el Tribunal que dicta la sentencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los autos ASOCIACIÓN DE GRANDES USUARIOS DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA c/PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y OTRO s/ACCIÓN DECLARATIVA[3], en donde el Tribunal Supremo considera que las asociaciones no sólo están habilitadas para interponer acción de amparo sino también acciones que revisten analogía con la misma, como es la acción declarativa.

Es de destacar que, de ninguna manera, como se ha pretendido juzgar en algún caso[4], las asociaciones que defienden intereses colectivos violan en artículo 22 de la Constitución Nacional, sino que, por el contrario, quien acude a peticionar en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional está clara y perfectamente legitimado para hacerlo.

La Defensoría del Pueblo, su legitimación

El nuevo artículo 86 de la Constitución Nacional, en su versión reformada de 1994, creó la figura del Defensor del Pueblo como un órgano independiente en el ámbito del Congreso de la Nación. El artículo citado establece que su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados por la norma fundamental y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración y le compete además, el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, también se ha incorporado la figura de un Defensor del Pueblo, como órgano unipersonal e independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera, que no recibe instrucciones de ninguna autoridad. Se establece como misión de este órgano, la defensa, protección y promoción de ls derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y la propia Constitución local, frente a los actos, hechos u omisiones de la administración o de prestadores de servicios públicos. El texto constitucional porteño, le otorga al Defensor del Pueblo iniciativa legislativa y legitimación procesal. En cuanto a su legitimación procesal, la ley local Nro. 3, que reglamenta el funcionamiento del órgano, en su art. 14 inc. h, establece que puede PROMOVER acciones administrativas y judiciales en todos los fueros, inclusive en el Federal.

La figura antecedente local del Defensor del Pueblo fue la del Ombudsman, que ya había sido reconocido como un legitimado activo para la cuestión ambiental en los autos OMBUDSMAN DE LA CIUDAD C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES (Cnciv. Sala B – 04/05/95). Allí se había consignado que “...cuando se trata de la protección de intereses difusos o colectivos, definidos como aquellos intereses que no son atinentes a una persona en particular, sino a muchas o todas las personas que conforman una comunidad de que se respeten ciertos derechos que corresponden e manera general a sus integrantes y cuya violación pudiera afectarlos también de manera general – no caben mayores dudas de que el ombudsman puede promover las acciones judiciales tendientes a resguardarlos sin que aquellos intereses se encontraran resguardados por acto de autoridad estatal. En cambio, cuando el acto de la autoridad pública afecta en forma particularizada a un sujeto determinado o a un grupo de personas también determinadas, pero sin interesar a la comunidad en su conjunto, no corresponde que el también denominado defensor del pueblo, ejerza una suerte de mandato del individuo eventualmente damnificado, ya que dicho funcionario, no está llamado a ejercitar los remedios o acciones dejados de utilizar por la persona cuyo derecho habría sido vulnerado, sino a intervenir en aquellos casos en que, no obstante la existencia del perjuicio, éste no afecte en forma individual derechos subjetivos privados sino derechos subjetivos públicos o intereses generales de los miembros de la comunidad - o de alguno de ellos - , supuestos en los cuales incluso – y por la misma razón de no afectar un derecho subjetivo de la personalidad de los particulares podrían carecer de legitimación para realizar planteos judiciales tendientes a resguardar tales intereses...”

Debemos también señalar que tanto el Poder Judicial nacional cuanto el local de la Ciudad de Buenos Aires, han puesto límites a la competencia de los Defensores del Pueblo. Así, en el ámbito nacional se ha limitado la posibilidad de que el órgano incursione en cuestiones judiciales en trámite cuando no se está ante cuestiones propiamente tipificables como de incidencia colectiva o de intereses difusos o colectivos, así en el ámbito nacional, una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, limitó la esfera de acción del Defensor del Pueblo al señalar que “...el Defensor del Pueblo, no está legalmente autorizado en su competencia para investigar la actividad concreta del Poder Judicial, con lo que menos aún estaría legalmente autorizado para promover acciones o formular peticiones ante el órgano jurisdiccional respecto a actuaciones de cualquier tipo desarrolladas en el ámbito de dicho poder...”[5]

En el ámbito de la Ciudad, la competencia fue limitada en lo atinente a la facultad del Defensor del Pueblo para plantear una acción declarativa de inconstitucionalidad. Dijo en voto dividido el Superior Tribunal porteño que corresponde hacer lugar a la excepción de falta de legitimación interpuesta por el Gobierno de la Ciudad y declarar inadmisible la demanda interpuesta por la Defensora del Pueblo sobre la base de que la Constitución no autoriza a cuestionar las leyes emanadas de la legislatura. La minoría, sostuvo, en disidencia, la procedencia de la acción por entender que la Defensoría del Pueblo tiene facultades implícitas que la habilitan para ejercer la acción intentada, en cabal cumplimiento del cometido que la Constitución de la Ciudad le impone.[6]

4. La prueba.

La prueba del daño potencial o actual en materia ambiental, no es de facil producción. Casi en la mayor parte de los casos la percepción del daño, su magnitud, su proyección temporal y otros datos sustanciales no aparecen a los ojos del observador, sino que son producto de complejos y costosos estudios especializados. Obviamente, si para que un magistrado conceda una medida cautelar debe probarse el peligro en la demora (periculum in mora), deberá necesariamente el actor cargar con la producción anticipada de una cuanto menos primaria evaluación técnica. Esa producción tiene un costo que dificilmente pueda cubrirse por parte del afectado.

No existen al menos por ahora, previsiones legales que den solución a esta cuestión de la prueba pre judicial. Ni el Estado ha establecido oficinas de asistencia técnica, ni soporta vía subsidio el costo que las pruebas anticipadas ocasionan.

Idéntica situación ocurre en el desarrollo del pleito, cuando al actor corresponda actuar asesorado por consultores técnicos de parte, o también en tanto ocurra que un perito único de oficio, solicite, como es usual, un adelanto de gastos, cosa que, en principio recaería sobre la parte actora.

Tal como sostuviésemos anteriormente, la efectividad de los procesos amparísticos no sólo se verifica con su existencia normativa, sino con una conjugación adecuada de los aspectos procesales esenciales (legitimación, prueba, celeridad, informalidad, etc). En ese orden de ideas, la materia probatoria requiere ser abordada en profundidad y de tal forma que sea el propio Estado el que asuma el costo y la ejecución de la carga probatoria cuando existan elementos mínimos de convicción en el sentido de la existencia de un daño actual o inminente. Es esta una solución que deriva necesariamente de la propia existencia del Orden Público Ambiental.

5. Costas y Gratuidades.

La cuestión de los costos económicos de los pleitos de naturaleza ambiental es ciertamente un tema relevante. En primer lugar pues como ya lo consignásemos, existe, en términos generales, un frecuente desequilibrio entre el poder económico de actores y demandados. Las empresas y el Estado, como frecuentes causantes del daño, poseen una capacidad económica, técnica, profesional y de difusión, claramente superior al de la tasa promedio de actores judiciales. (denunciantes). Las costas judiciales constituyen en este contexto, un tema a tener presente por quien pretende defender el derecho a un ambiente sano.

En las acciones de reclamación sea ésta de tipo patrimonial o reparativa integral, no se encuentran legisladas formas algunas que pongan límite al principio según el cual la parte vencida asume el cargo del costo económico del proceso (honorarios, pericias, tasas judiciales, etc). Ello implica que quien opte por la reclamación de reparación por vía ordinaria, deberá, necesariamente, preveer el costo eventual que pueda surgir frente a una sentencia que no haga lugar a la pretención deducida. Esa situación conspira contra la actividad procesal de los afectados, restringe en forma indirecta sus derechos constitucionales y da base a cierto grado de impunidad a favor de los grupos depredadores.

Es cierto que podrían utilizarse en este caso figuras como las del beneficio de litigar sin gastos , pero no es menos cierto, que esa figura está pensada para situaciones de máxima restricción económica y no para actores de clase media, que por ser propietarios de un inmueble de regular cuantía y/o percibir alguna renta pequeña deben, por imperio legal, enfrentarse como iguales con estructuras económicas que poseen un poder tantas veces mayor al suyo.

La vía amparística presenta una morfología propia, con sus propias contradicciones y complejidades. En el ámbito nacional, tal como quedó redactado el artículo 43 de la Constitución Nacional, nada se ha dicho de la gratuidad o no del amparo. Existen eximiciones al pago de tasa judicial y de bonos de derecho fijo de profesionales en el ámbito Federal, pero eso ha sido resorte de resoluciones judiciales y/o reglamentaciones menores, no surgiendo como derivación del texto constitucional. Para los sectores que sostienen la actual vigencia de la ley 16.986, las disposiciones de ésta en relación con el régimen de costas contempladas en el art. 14 son aplicables. Recordemos que éste artículo consigna que “...Las costas se impondrán al vencido. No habrá condena en costas si antes del plazo fijado para la contestación del informe a que se refiere el art. 8, cesara el acto u omisión en que se funde el amparo...” . Si bien la práctica judicial indica que algunos jueces y tribunales de alzada aplican un criterio de costas por su orden cuando entienden que hayan existido por parte de los actores causas suficientes para haber demandado, ello es un mero acto discresional de los magistrados y no un mandato legal. La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, ha incorporado felizmente dos figuras relativas a la cuestión en el artículo que aborda la acción de amparo. En primer término establece la gratuidad de la vía, es decir que regla la exención de pago de tasas judiciales y otras cargas porcentuales impuestas a los litigantes o a sus profesionales jurídicos. En segundo lugar, resuelve como criterio general la eximisión de costas al actor, salvo temeridad o malicia. Esta segunda regulación de la norma implica que el actor que haya actuado con buena fe procesal y en la creencia de operar en beneficio del Orden Público Ambiental amenazado, no debe ser condenado al pago de los gastos causídicos. Sólo aquel actor sobre quien se acredite que accionó a sabiendas de la improcedencia sustancial de su planteo o tergiversando los hechos o pretendiendo ocasionar un daño al demandado en conocimiento de su correcto proceder, sólo esa conducta será la que, como reprimenda legal, sea condenada en costas. El beneficio de litigar sin gastos, que como hemos visto es viable en procesos ordinarios (con sus propias limitaciones), no resulta aplicable al amparo en tanto colisiona con el carácter rápido y expedito de la acción principal. Por nuestra parte consideramos que debiera propenderse a una urgente y generalizada corrección de los textos reglamentarios locales y aún de la propia Constitución Nacional (vía reglamentación del art. 43) que unifique el criterio de gratuidad y eximisión de costas, en aras de preservar el verdadero y objetivo equilibrio procesal y la igualdad de las partes, máxime teniendo presente que se encuentra en juego el propio Orden Público Ambiental.

6. Consideraciones finales

El marco jurídico analizado permite afirmar sin dudar que, en la actualidad se encuentran habilitados numerosos mecanismos de salvaguarda ambiental. En el ámbito de la Ciudad de Bs. As., en términos superlativos, el amparo ambiental aparece como una figura apta y eficiente para accionar por acciones u omisiones lesivas, tanto de particulares (téngase presente el fallo del Superio Tribunal de la Ciudad, TEPER VILLAFAÑE c/CITIBANK y otro s/AMPARO[7], donde se habilitó la jurisdicción local para un reclamo entre particulares) del Gobierno local. Las Organizaciones no gubernamentales, especialmente legitimadas por el ordenamiento en estudio, juegan un rol importante en este marco, ya que, son las encargadas naturales de accionar, sobre todo, en lo atinente a la violación de los procedimientos participativos constitucionalmente previstos (audiencia pública y evaluación previa del impacto ambiental, ambos institutos legislados en actualidad). Junto a ellas, el Defensor del Pueblo, adquiere particular relevancia y permite suponer que en el contexto de una actividad coordinada, dotarán al fuero local de una particular dinámica en la cotidiana labor en aras de la preservación ambiental.

Distinto es el caso de los tribunales nacionales, donde como vimos, dada la legislación aplicable, la legitimación es más restrictiva, el proceso es formal y el criterio judicial mayoritario aún no ha adoptado pautas superadoras que alteren, pretorianamente al menos, la rigidez normativa.


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